Informativo jurídico: do retorno das atividades presenciais e a obrigatoriedade da vacinação contra o Covid-19
Este informativo tem como objetivo trazer uma breve análise sobre a abordagem da questão da obrigatoriedade da vacinação contra o Covid- 19, diante ao retorno das atividades presenciais, especialmente, no que se refere àqueles empregados que se recusam a tomar a vacina, por motivos particulares. O empregador poderá proceder à dispensa com justa causa deste trabalhador? Cabe ao empregador algum dever de conduta a fim de garantir que sejam efetivadas as medidas de proteção e segurança do meio ambiente do trabalho?
Uma das primeiras normas que tratou sobre compulsoriedade da vacinação, especificamente contra a COVID-19 no Brasil, foi a Lei 13.979 publicada em 07/02/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. A referida Lei deixa expressa em seu artigo 3º, inciso III, “d” sobre a possibilidade da adoção da vacinação compulsória,
“Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, poderão ser adotadas, entre outras, as
seguintes medidas:
I - isolamento;
II - quarentena;
III - determinação de realização compulsória de:
a) exames médicos;
b) testes laboratoriais;
c) coleta de amostras clínicas;
d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou
e) tratamentos médicos específicos;
(…)
No julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade n.ºs. 6.586 e 6.587, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, entendeu, por maioria, que os Poderes Públicos das três esferas da Federação podem adotar medidas indiretas de compulsão para o recebimento da vacina por quem não a deseje, a exemplo da restrição ao exercício de atividades e a proibição de frequentar determinados lugares, desde que expressamente consignado em lei aprovada por seus respectivos órgãos competentes.
De forma complementar, o Ministério Público do Trabalho publicou em Janeiro de 2021 o “Guia Técnico Interno do MPT sobre Vacinação da COVID-19” (disponível para consulta e download no site https://mpt.mp.br) que lista como objetivo primordial auxiliar “no enfrentamento de questões decorrentes dos impactos da pandemia de COVID - 19 nas relações de trabalho, e na sociedade em geral”.
O item X enumera diversas consequências lógicas de tudo que foi nele exposto, concluindo que se o trabalhador se recusar injustificadamente a ser vacinado, mesmo após lhe ser disponibilizado o direito à informação, poderá configurar falta grave e aplicação de sanções previstas na CLT:
“X. Diante da recusa, a princípio injustificada, deverá o empregador verificar as medidas para esclarecimento do trabalhador, fornecendo todas as informações necessárias para elucidação a respeito do procedimento de vacinação e das consequências jurídicas da recusa;
Nesse contexto, a prevenção e a precaução são os princípios motores do meio ambiente do trabalho, exigindo-se do empregador, responsável pela sua manutenção, garantir as medidas que possam eliminar o risco de acidentes e de contração de doenças ocupacionais, conforme artigo 157 da CLT.
O princípio da precaução afirma que a ausência da certeza científica formal, a existência de um risco de um dano sério ou irreversível requer a implementação de medidas que possam prever este dano, sendo certo que cabe ao empregador adotar todas as medidas de prevenção, como por exemplo o fornecimento de todos os equipamentos de proteção necessários para essa prevenção e a fiscalização do uso por seus empregados.
O que se extrai da situação sob análise é essa colisão de direitos fundamentais com os valores protegidos pelo interesse público, isso porque há uma liberdade jurídica, qual seja, o direito fundamental individual do empregado em se recusar a ser vacinado, versus, um valor constitucional coletivo, exercido pela empregadora, em nome do interesse de toda a sociedade de manter a preservação da vida de seus empregados.
Vejamos que a saúde é prevista como direito social, no artigo 6º, da CF. Além disso, a Carta Magna também garante a todos os trabalhadores urbanos e rurais a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”, conforme previsão do artigo 7º, XXII.
Já no seu artigo 196, a Constituição disciplina que “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. E ainda, no artigo 200, VIII, atribui ao sistema único de saúde a colaboração na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
Diante das disposições constitucionais mencionadas, concluímos, que a saúde e o meio ambiente do trabalho são, portanto, direitos fundamentais de todos os trabalhadores e da sociedade em geral.
Repita-se que a Constituição Federal determina ser dever da coletividade, aí incluídos os empregadores, defender e preservar o meio ambiente, no qual se inclui o meio ambiente de trabalho (artigo 225). Além disso, prevê como direito fundamental dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, como já mencionado.
Portanto, é recomendável que todo empregador forneça e garanta um ambiente de trabalho seguro e saudável, adotando medidas de organização e planejamento a fim de cumprir com seu dever de impedir a transmissibilidade do vírus entre seus empregados no ambiente de trabalho, criando protocolos rígidos para acesso ao local de trabalho, como medições de temperatura, restrições de acesso a terceiros, formulário de pesquisa sobre sintomas, programas de conscientização sobre higiene e saúde, limpeza e desinfecção de ambiente e palestras sobre a importância da prevenção, como meio de se alcançar a imunidade coletiva e evitar a transmissão não só entre os seus empregados, mas também no ambiente familiar e social.
Diante de todo o exposto, cumprindo o empregador com seu dever de precaução e informação, caso mesmo assim o trabalhador se recuse a tomar a vacina contra o Covid-19, vem se formando entendimento jurisprudencial de que poderá sim o empregador adotar sanções trabalhistas, inclusive a dispensa do empregado com justa causa, porém com extrema cautela.
Neste caso, tendo em vista a ausência de justificativa específica do rol do art. 482, da CLT, poderá o empregador aplicar, analogicamente, a alínea “h”, caracterizando como “ato de indisciplina ou de insubordinação” ou, ainda, pela configuração do abandono de emprego, após 30 dias de faltas injustificadas, com base na alínea “i”, do referido artigo. Veja que aqui, caberá ao empregador, o dever de notificar o empregado quanto às sanções a serem aplicadas, a fim inclusive de embasar juridicamente defesa em eventual reclamação trabalhista.
Isso porque, cumprindo o empregador com os requisitos exigidos para a implantação da vacinação compulsória previstos na Lei 13.979/2020 e no Guia do MPT, verifica-se que deverá prevalecer a garantia constitucional que visa a promoção de um ambiente de trabalho seguro, independentemente do interesse individual daquele empregado que se recusa em tomar a vacina contra o Covid-19, por motivo particular.
Por fim, se houver a recusa de imunização, o funcionário deverá ser advertido e depois suspenso. Como ainda há dúvidas quanto à aplicação das sanções trabalhistas, a demissão por justa causa deverá ser aplicada como umas das últimas medidas, de forma cautelosa, e principalmente, habilmente documentada, haja vista que caberá ao empregador o ônus da prova nesta modalidade de extinção do contrato de trabalho, em eventual ação trabalhista a ser movida pelo empregado.
Hannah Olivia Cochav Cavalcante
Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Franca, licenciada em História pela UNESP, Pós Graduada em Direito Ambiental Empresarial pela FMU. Acumula 10 anos de experiência profissional na área do Direito Trabalhista.
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